Статья 75 упк. Гарантия прав субъектов

Уголовно-процессуальный кодекс, N 174-ФЗ | ст. 75 УПК РФ

Статья 75 УПК РФ. Недопустимые доказательства (действующая редакция)

1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

2. К недопустимым доказательствам относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

2.1) предметы, документы или сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, за исключением предметов и документов, указанных в части первой статьи 81 настоящего Кодекса;

2.2) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте представления подозреваемым, обвиняемым специальной декларации в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и (или) указанная декларация и сведения, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу;

2.3) полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения о факте указания подозреваемого, обвиняемого в специальной декларации, представленной иным лицом в соответствии с Федеральным законом "О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", и (или) сведения о подозреваемом, обвиняемом, содержащиеся в указанной декларации и документах и (или) сведениях, прилагаемых к указанной декларации, за исключением случаев представления декларантом копий указанных декларации и документов и (или) сведений для приобщения к уголовному делу;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

BB-код
Текст

URL документа [скопировать ]

Комментарий к ст. 75 УПК РФ

1. Допустимость - это соответствие доказательства требованиям уголовно-процессуального права, т.е. наличие у него надлежащей процессуальной формы. Отступление от этой формы может привести к недопустимости доказательства, т.е. лишению его юридической силы и невозможности использования в процессе доказывания. В части 1 ком. статьи недопустимость доказательства связывается с нарушением лишь требований самого УПК, однако согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ "при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона". Конституция, таким образом, признает недопустимыми доказательства, собранные субъектами доказывания с нарушением любого федерального закона, а не только УПК. Конституционная норма в случае коллизии имеет преимущество перед отраслевой, поэтому ч. 1 ст. 75 УПК следует, на наш взгляд, толковать расширительно - в соответствии с текстом Конституции РФ. В противном случае доказательства, полученные органом дознания, например, в результате незаконных оперативно-розыскных мероприятий и оформленные с внешним соблюдением уголовно-процессуальной формы, могли бы считаться допустимыми. Например, оперативными сотрудниками органа дознания была проведена проверочная закупка наркотического вещества с последующим проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц без получения на то предварительного разрешения суда, несмотря на то что этого требует ч. 2 ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Если полученное в ходе такой закупки наркотическое вещество и обнаруженные у продавца денежные купюры были осмотрены с соблюдением процессуальных правил, то по прямому смыслу ком. статьи УПК они должны были бы признаваться допустимыми доказательствами, ибо требования настоящего Кодекса формально нарушены не были. Однако это противоречит ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и Конституции РФ, поэтому собранные таким способом доказательства на самом деле недопустимы. Иное может привести к подмене процессуальных действий оперативно-розыскными в целях незаконного добывания будущих доказательств, когда процессуальная форма используется в качестве "ширмы" для нарушения конституционных прав личности.

Та же проблема встает в связи с применением специалистами и экспертами оборудования, инструментов, приспособлений и методик. Согласно ч. 1 ст. 13 Закона РФ от 27.04.1993 N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений" государственный метрологический контроль и надзор, осуществляемые с целью проверки соблюдения метрологических правил и норм, распространяются, в частности, и на измерения, проводимые по поручению органов суда, прокуратуры, арбитражного суда, государственных органов управления РФ. То есть экспертные методики и техника, связанные с любыми измерениями, должны соответствовать требованиям государственных стандартов в области измерений, а измерительные приборы и другое оборудование, используемое специалистами и экспертами при проведении следственных действий, должны быть сертифицированы. Нарушение этих требований должно влечь за собой признание полученных доказательств недопустимыми.

2. В части второй ком. статьи дается открытый перечень случаев, когда доказательство должно быть признано недопустимым. Так, к недопустимым доказательствам отнесены показания подозреваемого или обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75). Это положение служит важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия, применение которого благодаря данной норме практически теряет всякий смысл. Обращает на себя внимание то, что условие отсутствия защитника включает в себя и отказ от защитника самим обвиняемым или подозреваемым. Таким образом ставится преграда попыткам недобросовестных следователей и работников органов дознания склонить обвиняемого и подозреваемого к формально добровольному отказу от защитника, за которым обычно стоит вынужденный отказ от защитника либо незаконная попытка "обменять" признательные показания на облегчение положения обвиняемого, подозреваемого (обещание не применять в качестве меры пресечения заключение под стражу, содействовать прекращению уголовного преследования и т.п.). При этом запрещено воспроизводить показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие.

Судебная практика расширительно толкует норму части 2 статьи 75 УПК РФ, распространяя ее и на случаи отсутствия при получении показаний педагога или психолога, когда его участие в силу закона (ст. 425 УПК РФ) было обязательным.

3. В пункте 2 части 2 ком. статьи подтвержден запрет на показания потерпевшего или свидетеля, если они основаны на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. В то же время, в отличие от показаний свидетеля, законодатель не счел необходимым объявить недопустимыми показания потерпевшего, если тот не может указать источник своей осведомленности. Собственно, показания без ссылки на источник осведомленности это и есть показания "по слуху". На наш взгляд, в данном случае имеет место пробел в правовом регулировании. Учитывая общий принцип непосредственности исследования доказательств, запрещающий использовать данные, первоисточник которых неизвестен, следует прийти к выводу, что на самом деле законодатель в отношении показаний потерпевшего должен был иметь в виду то же самое ограничение на использование показаний по слуху, что и в отношении свидетеля. Поэтому представляется, что этот запрет по аналогии закона правомерно распространять и на показания потерпевшего.

Доля Е., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Академии ФСБ РФ.

К числу недопустимых доказательств уголовно-процессуальный закон отнес показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Столь радикальное решение получило неоднозначную оценку процессуалистов.

Одни рассматривают указанную норму в качестве важной гарантии защиты прав подозреваемого и обвиняемого, законности методов допроса на досудебных стадиях, средства, сужающего возможность применения недопустимых мер для получения показаний от указанных лиц, шага на пути к правовому государству и ратуют за ее сохранение в тексте закона <1>. Другие видят в ней крайнее выражение заботы о комфорте подозреваемого и обвиняемого, попирающее здравый смысл, превосходящее конституционную идею о недопустимости доказательств, избыточность, возврат к теории формальных доказательств, настаивая на ее исключении из закона <2>.

<1> См.: Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 3; Лупинская П. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 5 - 6; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб., 2004. С. 216; Горбачев А.В. О допустимости показаний, данных лицом против самого себя // Адвокатская практика. 2004. N 2.
<2> См.: Бойков А. Новый УПК России и проблемы борьбы с преступностью // Уголовное право. 2002. N 3. С. 65; Кузьмина О.В., Сосновиков А.Б. Процессуальное положение обвиняемого в суде первой инстанции и состязательность судопроизводства // Адвокатская практика. 2003. N 3; Центров Б. Новеллы уголовно-процессуального закона и конституционные права и свободы человека // Законность. 2003. N 7. С. 20; Быков В.М., Ситникова Т.Ю. Основания и процессуальный порядок признания доказательств недопустимыми по УПК РФ // Правоведение. 2004. N 5. С. 143 - 144.

Страсти при обсуждении этой нормы накалились до такой степени, что ее судьба была объявлена индикатором дальнейшей политической, социальной и экономической жизни России, а ее исключение из Кодекса - началом тяготения России к полицейскому государству <3>. Первая часть этого утверждения в целом возражений не вызывает, а вот со сделанным из него выводом согласиться нельзя, причем по соображениям принципиального характера. Напротив, изъятие указанной нормы из текста закона станет свидетельством дальнейшего развития в нашей стране основ демократического, правового и социального государства. Именно такой подход в современных условиях будет способствовать надлежащей защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений, защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

<3> См.: Горбачев А.В. Указ. раб.

В рассматриваемой норме законодатель необоснованно, на наш взгляд, расширил требование недопустимости доказательств. Сформулированное таким образом, оно вступило в противоречие не только с требованием допустимости, вытекающим из УПК РФ, но и с рядом принципов уголовного судопроизводства, большая часть которых является конституционными. Речь идет о принципах законности, права подозреваемого и обвиняемого на защиту, свободы оценки доказательств, независимости судей и подчинения их только закону, состязательности и равноправия сторон, публичности.

Несоответствие п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, связанных с ним положений п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47, других статей УПК названным выше принципам свидетельствует о том, что указанные нормы не отвечают и назначению уголовного судопроизводства, выраженному в ст. 6 УПК.

Столь фундаментальные противоречия, содержащиеся в тексте закона, с неизбежностью самым негативным образом сказываются на деятельности практически всех субъектов уголовного судопроизводства, объективно затрудняют надлежащее осуществление ими соответствующих уголовно-процессуальных функций, в ходе выполнения которых они реализуют свои процессуальные цели или интересы. Все это ведет к ослаблению защиты интересов личности, общества и государства в уголовном процессе. Необоснованное расширение требования недопустимости создает предпосылки к поглощению этой формой содержания доказательств и содержания процесса доказывания в целом. О реальности указанных последствий свидетельствует созданный самим законодателем правовой механизм, позволяющий блокировать все производство по уголовным делам <4>. Данные выводы основываются на следующих аргументах.

<4> На возможность блокирования этим требованием закона процесса доказывания по уголовным делам мы обращали внимание ранее (см.: Доля Е.Л. О доказательствах, доказывании и использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности по УПК РФ // Государство и право. 2002. N 10. С. 112 - 113).

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК, развивающей конституционное предписание о недопустимости использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. О том, что, устанавливая критерий недопустимости доказательств, законодатель исходит именно из нарушений требований УПК при их получении, свидетельствует и п. 3 ч. 2 ст. 75, в соответствии с которым к недопустимым доказательствам относятся иные доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Аналогичную позицию по этому вопросу занимает и Пленум Верховного Суда РФ <5>.

<5> Согласно ч. 2 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 доказательства должны считаться полученными с нарушением закона (недопустимыми), когда при их "собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами".

Правовое требование допустимости, предъявляемое к форме доказательств, представляет конкретизацию действия принципа законности применительно к источнику и способу их собирания. Другими словами, допустимыми являются доказательства, полученные из установленных в законе источников и в установленном им порядке. Это положение в полной мере распространяется и на рассматриваемые показания подозреваемого и обвиняемого.

Закон не устанавливает обязательности участия защитника во всех допросах подозреваемого и обвиняемого. Не обязывает он и следователя обеспечить участие защитника во всех допросах указанных лиц <6>. Более того, допускается возможность расследования и рассмотрения уголовного дела вообще без участия защитника (п. 1 ч. 1 ст. 51, ст. 52 УПК). Несмотря на то что такие показания получаются с соблюдением требования допустимости, предъявляемого к доказательствам в целом и к показаниям подозреваемого и обвиняемого в частности, т.е. с соблюдением всех требований УПК, законодатель вопреки принципу законности предписывает признавать их недопустимыми. Таким образом, это предписание является не чем иным, как прямым нарушением конституционного принципа законности, закрепленного в УПК самим законодателем.

<6> Это условие не распространяется на случаи, когда об этом есть прямое предписание в законе или когда эти субъекты ходатайствуют об участии защитника в допросе.

Отступление от идеи законности, выраженное в рассматриваемой норме, закономерно привело к тому, что оно вступило в противоречие с другими конституционными принципами уголовного судопроизводства, которые связаны с реализацией этого предписания в уголовном процессе в целом и в процессе доказывания в частности. Содержание принципа законности проявляется в соблюдении содержания других принципов судопроизводства, отступление от него объективно ограничивает их действие и наоборот. Другого не дано.

Речь идет прежде всего о принципе обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16 УПК). Закрепление в законе положения, поставившего решение вопроса о признании допустимыми рассматриваемых показаний в зависимость от участия защитника в допросе и последующего подтверждения подозреваемым и обвиняемым этих показаний в суде, привело к тому, что оно вступило в противоречие с содержанием указанного принципа и нормами УПК, в которых оно реализуется.

Право подозреваемого, обвиняемого давать показания и объяснения является важнейшим элементом их права на защиту, принадлежит им. Они вправе распоряжаться этим правом по своему усмотрению. Закон допускает, что подозреваемый и обвиняемый могут осуществить право на защиту лично либо с помощью защитника (ч. 1 ст. 16 УПК). Возможность его реализации этими субъектами нельзя во всех случаях связывать с участием или неучастием в их допросе защитника. Следователь обязан допросить подозреваемого и обвиняемого, когда они заявляют ходатайство об этом.

Законна и допустима ситуация, когда подозреваемый, обвиняемый, не отказываясь от защитника, могут потребовать от следователя допросить их в его отсутствие, желая как можно быстрее оказать содействие следствию, предотвратить наступление тяжелейших последствий. Это может иметь место, например, при расследовании дел о терроризме, захвате заложников, когда жизнь многих людей напрямую будет зависеть от быстроты получения показаний.

Попытка следователя отсрочить такой допрос до момента обеспечения участия в нем защитника будет ограничивать добровольность дачи показаний подозреваемым, обвиняемым. Ее следует расценивать как отказ в удовлетворении ходатайства данных субъектов о допросе, влекущий в таких ситуациях нарушение не только принципа права на защиту, но и принципа законности.

Нельзя обусловливать допустимость рассматриваемых показаний и их подтверждением подозреваемым и обвиняемым в суде. Закон не содержит и не может содержать требования к указанным субъектам подтверждать ранее данные ими показания. Оно не согласовывалось бы с их правом на свободную дачу показаний и выбора способа защиты, которые также являются одними из важных элементов права на защиту <7>.

<7> В связи с этим нельзя согласиться с выводом А. Горбачева, содержащимся в указанной работе, о том, что нормы, закрепленные в п. 1 ч. 2 ст. 75, п. 2. ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47, ч. 2 ст. 52 УПК, обеспечивают невозможность произвольного отказа подозреваемого, обвиняемого от ранее данных им добровольно показаний.

Таким образом, в принципе неверно задним числом связывать допустимость рассматриваемых показаний, получаемых в досудебном производстве, с присутствием на допросе защитника и их последующим подтверждением обвиняемым в суде.

Создав предпосылки для признания анализируемых показаний недопустимыми, требуя от суда признавать (считать) их таковыми, законодатель породил противоречие и с принципом свободы оценки доказательств. В соответствии с процессуальной идеей, лежащей в основе данного принципа, судья, присяжные заседатели оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь законом и совестью. При этом никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ст. 17 УПК).

Можно ли говорить о действии принципа свободы оценки доказательств, если при отсутствии нарушений закона при их собирании в досудебном производстве самим законом судьям предписывается считать их недопустимыми, запрещается вникать в их содержание, исследовать в совокупности с имеющимися доказательствами?

Это ли не отступление от положения, закрепленного в ч. 2 ст. 17 УПК, согласно которому при оценке совокупности доказательств никакие доказательства для судей не имеют заранее установленной силы?

Могут ли судьи в таких условиях свободно по своему внутреннему убеждению оценивать доказательства, сохраняя беспристрастность, если пристрастен закон, которым они при этом должны руководствоваться?

В данном случае об оценке указанных доказательств судьями по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, речь вообще не может идти. Закон безоговорочно требует признавать эти показания не имеющими юридической силы, не заботясь о том, с какой совестью судьи должны будут делать это. Принятие судьями в указанных выше условиях решения о признании показаний обвиняемого недопустимыми противоречит всем требованиям, вытекающим из принципа свободы оценки доказательств.

Рассматриваемая норма подрывает действие и другого конституционного принципа - независимости судей и подчинения их только закону (ч. 1 ст. 120 Конституции). Установленная в законе обязанность судей однозначно признавать данные показания обвиняемого недопустимыми прямо ограничивает их независимость в решении этого вопроса. Судьи не смогут остаться независимыми и подчиняться только закону, поскольку сам закон вынуждает их поступать вопреки закону. Всякий раз, когда в условиях соблюдения всех требований допустимости, предъявляемых УПК к законности источника и способа собирания показаний обвиняемого (подозреваемого), судьи будут признавать эти показания недопустимыми, они в решении данного вопроса утратят независимость и станут зависимыми не от закона, а от позиции, занятой стороной защиты. То есть от того, решит ли сторона защиты воспользоваться в досудебном производстве правом участия в допросе подозреваемого и обвиняемого, а в суде - правом отказаться от показаний, полученных на стадии предварительного расследования.

Положение, закрепленное в п. 1 ч. 2 ст. 75, представляет собой отступление и от такого конституционного принципа уголовного судопроизводства, как состязательность и равноправие сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции). Оно заранее ставит сторону защиты в преимущественное положение по сравнению со стороной обвинения как в досудебном производстве, так и при рассмотрении дела в суде, нарушая равноправие сторон и подрывая состязательное начало.

В связи с этим правильно отмечается в литературе, что для преодоления негативных последствий действия ч. 1 и п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК следователю не остается ничего иного, как обеспечить присутствие защитника при допросе подозреваемого, обвиняемого и производстве других следственных действий с его участием вопреки воле и желанию самого допрашиваемого. Именно по такому пути вынуждена в последнее время идти практика, когда нередко на каждый допрос подозреваемого, хочет он того или нет, вызывается защитник.

Данная норма позволяет обвиняемому и защитнику парализовать активность дознавателей и следователей в установлении обстоятельств совершенного преступления, а в суде - свести на нет усилия прокурора по поддержанию государственного обвинения. В результате эффективность уголовного преследования, и тем самым защиты личности, общества и государства от преступных посягательств, ставится в зависимость только от необоснованно усиленной законодателем позиции одной стороны - стороны защиты.

Анализируемая норма не согласуется и с публичным началом уголовного процесса, согласно которому возбуждение уголовного дела, его расследование, рассмотрение и окончательное разрешение осуществляются от имени государства, в публичных интересах, по должностной обязанности и вне зависимости от кого-либо. Угроза признания недопустимыми показаний подозреваемого, обвиняемого, полученных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденных в суде, неизбежно ведет к пассивности органов расследования, прокурора, ставит их в неоправданную зависимость от позиции защиты. В зависимое положение от поведения стороны защиты в этом случае попадет и суд.

Эффективность реализации функции уголовного преследования в рассматриваемой ситуации ставится в зависимость не от соблюдения требований закона, а от участия защитника в допросе указанных лиц и подтверждения ими в суде ранее данных показаний. В случаях допроса подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника над органами предварительного расследования будет постоянно висеть дамоклов меч признания недопустимыми полученных показаний. В итоге своевременное решение вопроса о привлечении к уголовной ответственности, надлежащее разрешение уголовного дела судом, а следовательно, и защита в уголовном процессе охраняемых законом интересов личности, общества и государства вопреки публичному началу становятся зависимыми не от исполнения властными субъектами предписаний закона, а от участия в допросе защитника и подтверждения обвиняемым в суде показаний, полученных от него в досудебном производстве. Естественно, что к такому поведению обвиняемые, да и защитники, вряд ли будут склонны.

Избыточность п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК проявляется и в том, что согласно ч. 1 этой статьи (устанавливающей правило о недопустимости доказательств) признание указанных показаний недопустимыми влечет лишение их юридической силы, невозможность применения для обоснования обвинения и использования для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Логическая ошибка, допущенная законодателем (п. 1 ч. 2 ст. 75, конкретизирующий общее правило о недопустимости доказательств, вступил в противоречие с ч. 1 данной статьи, это правило устанавливающей), таит большую опасность для практики.

Последовательная реализация анализируемой нормы поставит судей перед необходимостью исключить из числа допустимых доказательств, например, предметы, признанные вещественными доказательствами, обнаруженные в результате таких следственных действий (обыск, выемка), основанием для производства которых были показания обвиняемого и подозреваемого, данные на предварительном расследовании в отсутствие защитника и не подтвержденные ими в суде.

Положение еще более усугубится, если защитники до того, как органы расследования сами обнаружат следы, орудия преступления, предметы преступного посягательства, используя рассматриваемую норму, будут прямо рекомендовать подозреваемым, обвиняемым давать в отсутствие защитника правдивые показания об их местонахождении с целью последующего отказа от таких показаний в суде. Результаты применения подобной тактики со стороны защиты однозначны - признание вещественных доказательств, полученных на основе недопустимых показаний подозреваемого, обвиняемого, также недопустимыми. Трудно представить, что сторона защиты на практике откажется от использования такого способа защиты, если сам законодатель создал для этого не только соответствующие основания, но и правовой механизм для его реализации <8>.

<8> О том, что защитники могут прибегать и к более "радикальным" методам защиты, свидетельствует решение квалификационной комиссии Московской адвокатской палаты, проверявшей законность действий адвоката О. Артюховой, осуществлявшей защиту обвиняемого Ходорковского. У Артюховой после встречи с подзащитным была обнаружена записка, которая, по версии сотрудников и руководства следственного изолятора N 1, свидетельствовала о попытке обвиняемого Ходорковского склонить к даче ложных показаний свидетелей по его делу. Согласно данному решению, по мнению столичных адвокатов, они могут защищать своего клиента как законным, так и незаконным путем. См.: Шаров А. Резник не изменил своей позиции // Российская газета. 2004. 13 февраля.

Следуя рассматриваемой логике законодателя, на практике необходимо будет считать не имеющими юридической силы не только указанные показания подозреваемого, обвиняемого и полученные с их использованием вещественные и другие доказательства, но и, учитывая их недопустимость, признавать юридически ничтожными все последующие решения, в основу которых были положены перечисленные недопустимые доказательства. Такой вывод буквально следует из содержания ч. 1 ст. 75: "Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса". Согласно этому предписанию юридическую силу должны терять и судебные решения на производство следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, принятые с использованием указанных недопустимых доказательств.

Особо зримо именно такие последствия дадут о себе знать в случаях, когда обвиняемый, реализуя свое право на защиту, вообще откажется от дачи показаний в суде. Налицо будет ситуация, прямо предусмотренная п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, - в уголовном деле есть показания обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденные обвиняемым в суде. Тупиковый характер ситуации усугубляется еще и тем, что, следуя закону, в этом случае недопустимо оглашать в суде показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства (п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК).

О том, что рассматриваемое правило о недопустимости доказательств должно распространяться не только на показания подозреваемого и обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, но и на доказательства, полученные на их основе, свидетельствует и позиция Конституционного Суда РФ, выраженная им в описательной части Определения по жалобе гражданина В.Н. Демьяненко. В соответствии с ней показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым, что, исходя из предписания ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений <9>.

<9> Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О по жалобе гражданина Демьяненко В.Н. на нарушение его конституционных прав положениями статей 56, 246, 278 и 355 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Другими словами, такие показания подозреваемого и обвиняемого согласно позиции Конституционного Суда РФ нельзя использовать для собирания новых доказательств, поскольку в этом случае и они должны быть признаны недопустимыми <10>. А все принятые с их использованием как до, так и после признания указанных показаний недопустимыми процессуальные решения должны утрачивать юридическую силу. В противном случае в уголовном деле сложится крайне нелепая ситуация. Одни и те же показания подозреваемого и обвиняемого после признания их судом недопустимыми будут запрещены к их использованию в качестве доказательств в последующем, но при этом те же самые показания сохранят юридическую силу и будут использованы как допустимые в доказывании на стадии предварительного расследования при производстве по этому же уголовному делу!

<10> В связи с этим нельзя согласиться с утверждением, что Конституционный Суд РФ в указанном выше Определении поддержал правовую позицию законодателя, выраженную в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК, относительно содержащегося в ней ограничения свободы оценки доказательств судьями. См.: Быков В.М., Ситникова Т.Ю. Указ. раб. С. 143 - 144.

Таким образом, анализируемая норма создает предпосылки не только для признания юридически ничтожными значительной части доказательств, собранных в рамках предварительного расследования, принятых на их основе промежуточных и итоговых решений (по сути, всех материалов предварительного расследования), но и некоторых решений суда. В частности, решений органов расследования о привлечении в качестве обвиняемого, признании потерпевшим, обвинительного заключения, решения судьи на производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав и свобод граждан, о назначении предварительного слушания, судебного заседания со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Значение рассматриваемой нормы П. Лупинская видит в том, чтобы не производились следственные действия, которые порождают сомнения в достоверности сведений ввиду получения их с применением угроз, насилия, других запрещенных способов <11>. Представляется неправильным, таким образом, ставить под сомнение законопослушность всех дознавателей и следователей. Кроме того, исходя из такой логики, по этой же причине следовало признавать недопустимыми и показания потерпевшего, свидетеля, полученные на предварительном расследовании в отсутствие адвоката и не подтвержденные указанными лицами в суде. Однако законодатель не пошел по этому пути. И если даже согласиться с тем, что дача показаний подозреваемым и обвиняемым в отсутствие защитника дает основания считать, что они в этом случае показывают против самих себя под принуждением, то не проще ли было в принципе исключить возможность подобных ситуаций путем закрепления в законе обязанности защитника участвовать во всех допросах подозреваемых и обвиняемых <12>? Анализируемое требование закона может подталкивать следователей, прокуроров и судей к попыткам (незаконным путем) обойти его и восполнить тем самым пробел в доказательственной базе стороны обвинения, как это имело место, например, по уже упомянутому уголовному делу в отношении Демьяненко. Будучи допрошенным в ходе досудебного производства в качестве подозреваемого и обвиняемого, он давал признательные показания в отсутствие защитника. В дальнейшем, на судебном заседании, отказался от дачи показаний. Октябрьский районный суд Красноярска, в котором рассматривалось уголовное дело, по ходатайству прокурора вызвал и допросил в судебном заседании в качестве свидетелей следователей, производивших в ходе досудебного производства допрос Демьяненко в качестве подозреваемого и обвиняемого. Показания следователей, как подтверждающие виновность подсудимого наряду с другими доказательствами, были положены судом в основу обвинительного приговора. Конституционный Суд РФ дал отрицательную оценку такому способу восполнения доказательств. Но факт того, что судебная практика сделала шаг в этом направлении (подправленный решением Конституционного Суда РФ), подтверждает правильность высказанных нами опасений.

<11> См.: Лупинская П. Указ. раб. С. 5. Положительно оценивает данную норму И. Михайловская, которая видит в ней весомую гарантию законности методов допроса на досудебных стадиях. См.: Михайловская И.Б. Указ. раб. С. 3. Разделяет позицию П. Лупинской и И. Михайловской в этом вопросе А. Смирнов, считающий, что рассматриваемая норма является "важной гарантией против самооговора и признания вины обвиняемым и подозреваемым под воздействием физического или психического насилия, применение которого, благодаря данной норме, практически теряет смысл". См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Указ. раб. С. 216. Благодаря применению данной нормы для органов расследования практически теряет смысл допрашивать подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника, так как над ними постоянно будет висеть угроза признания полученных показаний недопустимыми в случае неподтверждения их обвиняемым в суде.
<12> Примечательно, что против включения такого предложения в текст проекта УПК РФ на рабочей группе, готовившей проект, в первую очередь возражали представители адвокатского корпуса.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о неконституционности п. 1 ч. 2 ст. 75, связанных с ним соответствующих положений п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47, других статей УПК РФ и о необходимости исключения их из текста закона.

Наиболее быстрым способом реализации этого предложения может быть соответствующая реакция Конституционного Суда РФ на данные нормы. До этого, учитывая прямое конституционное предписание, согласно которому Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие, а законы, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ), указанные нормы УПК РФ при производстве по уголовным делам судьями применяться не могут. Такое решение согласуется и с позицией Пленума Верховного Суда РФ: "В соответствии с этим конституционным положением судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия" <13>.

<13> Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".

Необходимо закрепить в законе обязательность участия защитника и прокурора при предъявлении обвиняемому обвинения и в первом допросе обвиняемого после предъявления ему обвинения.

Оспариваемые заявителями нормы уголовно-процессуального закона не предполагают допустимости производства предварительного расследования должностным лицом органа дознания, которое подлежит допросу в качестве свидетеля во время его проведения, дача же им свидетельских показаний о процедурных вопросах первоначального этапа расследования во время судебного разбирательства сама по себе не свидетельствует о производстве расследования лицом, подлежащим отводу, притом что не исключается заявление отвода лицу, осуществлявшему производство предварительного расследования, или ходатайств об исключении полученных им доказательств в связи с недопустимостью его участия в деле как лица, имеющего личную заинтересованность в исходе дела или выполнявшего не свойственную ему функцию, - такие заявления и ходатайства подлежат обязательному рассмотрению (часть вторая статьи 62 , и статьи 120 - УПК Российской Федерации).

2. К недопустимым доказательствам относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Комментарий к статье 75 УПК РФ

1. Содержание указанной статьи обусловлено требованием ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, согласно которой при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Как известно, допустимость доказательств является одним из критериев их оценки (ч. 1 ст. 88 УПК РФ). Закон не содержит признаков, по которым то либо иное доказательство следует признать недопустимым. Из этого следует, что если доказательство не признано недопустимым, то оно в полной мере соответствует критерию допустимости.

2. Основным критерием, которому должны отвечать допустимые доказательства, является соблюдение требований закона при их собирании. В ч. 1 комментируемой статьи указано, что «…доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми». Поскольку термин «получение» по своему значению шире, нежели термин «собирание», представляется, что в данном случае речь идет о необходимости соблюдать требования УПК РФ не только при собирании (ст. 86), но и при проверке доказательств (ст. 87).

3. Комментируемая статья не содержит указаний на то, каким по степени (значительным или незначительным) должно быть нарушение, чтобы доказательство признавалось недопустимым. В данном случае действует закрепленное в ч. 3 ст. 7 УПК РФ правило, согласно которому нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким образом доказательств. Тем самым подчеркнуто, что причиной признания доказательств недопустимыми является любое (а не только грубое) нарушение правил уголовного судопроизводства.

Наряду с этим за органами и должностными лицами уголовного судопроизводства следует признать возможность исправлять допущенные ошибки в применении закона и придавать полученным доказательствам надлежащую юридическую силу. Например, если свидетель был допрошен с нарушением правил ст. 187–190 УПК РФ, то он может быть вызван следователем для повторной дачи показаний. Однако ранее полученные сведения для постановки свидетелю наводящих вопросов следователь использовать не вправе.

4. Тот факт, что на недопустимых доказательствах не может быть основано обвинение, а также что они не могут быть использованы для доказывания любых из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, является следствием ненадлежащего их качества. Более того, при помощи подобных сведений не представляется возможным устанавливать вообще никаких обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, а не только тех из них, которые входят в перечень подлежащих доказыванию в соответствии с вышеупомянутой статьей.

5. В ч. 1 комментируемой статьи также особо подчеркивается, что недопустимые доказательства не могут быть положены в основу именно обвинения. Согласно п. 22 ст. 5 УПК РФ обвинением является утверждение о совершении определенным лицом преступления, предусмотренного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном данным Кодексом. Таким образом, действующим законодательством предусмотрена возможность использования для доказывания невиновности либо меньшей степени виновности лица сведений, которые признаками допустимых доказательств не обладают. Однако такие сведения неточно было бы называть «недопустимыми доказательствами», поскольку в силу принципа презумпции невиновности (ст. 14 УПК РФ) сведения в пользу подозреваемого (обвиняемого) считаются предустановленными, пока не доказано обратное.

6. Часть 2 комментируемой статьи содержит перечень доказательств, которые являются недопустимыми. Данный перечень является открытым, так как в п. 3 указано на недопустимость использования любых доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ. Тем самым законодатель из общего количества случаев, при которых доказательства признаются недопустимыми, выделил наиболее значимые.

7. В соответствии с п. 1 ч. 2 комментируемой статьи недопустимыми доказательствами являются показания подозреваемого (обвиняемого) при одновременном наличии следующих факторов: 1) они были даны в ходе досудебного производства по уголовному делу; 2) при даче лицом показаний отсутствовал защитник; 3) лицо не подтвердило ранее данные им показания в судебном заседании.

Таким образом, в комментируемой статье речь идет об участнике уголовного судопроизводства, который имеет статус подозреваемого или обвиняемого (ст. 46 или 47 УПК РФ). Отсутствие защитника предоставляет лицу право отказаться от ранее данных показаний независимо от того, по каким причинам лицо не воспользовалось квалифицированной юридической помощью. Вместе с тем при желании получить доказательства, от которых впоследствии подозреваемый (обвиняемый) не сможет отказаться, следователь вправе пригласить защитника для участия в допросе. Эта возможность вытекает из содержания ч. 2 ст. 52 УПК РФ, согласно которой отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

8. Отказываясь в суде от показаний, ранее данных им в ходе предварительного расследования в отсутствие защитника, подсудимый не обязан приводить мотивы, по которым он это сделал.

9. Воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие, недопустимо.

10. Однако если подсудимый утверждает, что данные им показания были получены с нарушением закона и в результате применения к нему незаконных методов ведения предварительного расследования, то в судебном заседании могут быть допрошены следователь и адвокат, принимавшие участие в допросе лица в досудебном производстве по уголовному делу, относительно законности произведенного следственного действия.

11. Согласно п. 2 ч. 2 комментируемой статьи к недопустимым доказательствам также относятся: 1) показания свидетеля или потерпевшего, основанные на догадке, предположении слухе; 2) показания свидетеля, который не может указать источника своей осведомленности.

В первом случае речь идет как о свидетеле, так и о потерпевшем, тогда как во втором – лишь о свидетеле. Это означает, что потерпевший имеет право в своих показаниях не указывать источника своей осведомленности, например, в ситуациях, когда он приводит собственные суждения относительно возможных мотивов совершения в отношении него преступления.

12. Догадка – осознанный или неосознанный домысел, при котором лицо вместо суждений о реально существовавших обстоятельствах сообщает придуманную им информацию. При этом не имеет значения, совпадают эти сведения с реально имевшими место обстоятельствами или нет. Предположение – это собственный вывод лица, сделанный им в результата анализа имеющихся в его распоряжении сведений. Слух – получившее широкое распространение утверждение, установить источник распространения которого не представляется возможным. В любом из вышеперечисленных случаев доказательство признается недопустимым.

13. Если свидетель может указать источник своей осведомленности, но отказывается от этого, то он привлекается к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ), за исключением случаев, когда эта информация может быть использована против него самого, его супруга и близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

14. Предметы, документы, а также иные носители информации, которые находятся в распоряжении адвоката, относятся к сведениям, составляющим адвокатскую тайну (ст. 8 Федерального закона от 31 марта 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). В этой связи, даже и будучи полученными в результате оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий, эти сведения не могут быть помещены в материалы уголовного дела и использоваться в качестве доказательств.

Это правило не распространяется на случаи, когда сведения не входят в производство адвоката по уголовным делам в отношении его доверителей, а также на ситуации, когда изъятые предметы будут признаны вещественными доказательствами в силу ч. 1 ст. 81 УПК РФ.

15. Процедура реагирования органов и должностных лиц уголовного судопроизводства на недопустимые доказательства закреплена в ч. 2–4 ст. 88 УПК РФ. Прокурор, следователь, дознаватель признают доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление. Суд признает доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. 234–235 УПК РФ.

При этом уголовно-процессуальный закон не содержит положений, освобождающих суд, прокурора, следователя и дознавателя от обязанности исследовать доводы подозреваемого, обвиняемого, а равно иных участников уголовного судопроизводства, о признании тех или иных доказательств не имеющими юридической силы и при возникновении сомнений в допустимости или достоверности этих доказательств - отвергнуть их.

16. В п. 3 ч. 2 комментируемой статьи указано, что к недопустимым относятся иные доказательства, полученные с нарушением настоящего Кодекса. В общем плане собирание доказательств регламентировано ст. 86, а их проверка – ст. 87 УПК РФ. Процессуальные действия, направленные на собирание и проверку доказательств, должны производиться в строгом соответствии с законом, поэтому любое нарушение их порядка вызывает недопустимость полученных доказательств.

17. Верховный Суд РФ указывает, что, решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, закрепленным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение. В силу ч. 7 ст. 235 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании ранее исключенного доказательства допустимым.

18. Если органы и должностные лица уголовного судопроизводства нарушили уголовно-процессуальные нормы, то полученные при этом доказательства не имеют юридической силы, а процессуальные решения подлежат отмене. Это же касается и нарушения требований закона экспертом при производстве судебной экспертизы.

19. Суд не вправе использовать доказательства, которые были получены с нарушением закона. Если это произошло, то приговор суда подлежит отмене (п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).

Консультации юристов по ст. 75 УПК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 75 УПК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.

Текст статьи 75 УПК РФ в новой редакции.

N 174-ФЗ, УПК РФ действующая редакция.

Комментарий к ст. 75 Уголовно-процессуального Кодекса РФ

Комментарии к статьям УПК помогут разобраться в нюансах уголовно-процессуального права.

1. Требования Конституции о недопустимости при осуществлении правосудия использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50), и установления комментируемой статьи означают, что доказательства должны признаваться недопустимыми, если при их собирании были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законом порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами (БВС РФ. 1996. N 1. С. 6).

2. Допустимость доказательства представляет собой правовое требование, предъявляемое законом к форме доказательства - законности источника доказательства и способа его собирания - соответствующего следственного (судебного) действия (см. коммент. к ст. 74).

3. Законодатель достаточно широко формулирует основания признания доказательств недопустимыми, устанавливая, что таковыми являются все доказательства, полученные с нарушением требований УПК. К ним следует, в частности, отнести доказательства, полученные до возбуждения уголовного дела путем проведения следственных действий, если нет на то специального дозволения УПК (БВС РФ. 1996. N 11. С. 6 - 7), в результате следственных действий, проведенных при отсутствии законных оснований, без принятого в соответствующей форме решения следователя (БВС РФ. 1992. N 12. С. 10) или судебного решения на производство следственного действия, из источника, не предусмотренного законом.

4. К одному из обязательных условий формирования допустимого доказательства относится известность источника доказательства. Относящиеся к делу данные, полученные из источников, происхождение которых неизвестно, не отвечают требованию допустимости, и поэтому доказательствами не являются.

5. Показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также в тех случаях, когда свидетель не может указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам.

6. Отсутствие в уголовном деле сведений о происхождении предмета, признанного вещественным доказательством, влечет признание его недопустимым.

7. Недопустимым будет и заключение эксперта, если выяснится, что экспертизу проводил заинтересованный в исходе дела специалист (БВС РСФСР. 1962. N 3. С. 18; 1966. N 8. С. 12; 1989. N 10. С. 10 - 11). Наличие личной заинтересованности в уголовном деле у следователя, прокурора, судьи является безусловным основанием для признания недопустимыми всех собранных ими доказательств (БВС РСФСР. 1988. N 5. С. 5 - 6; 1989. N 9. С. 6 - 7; БВС РФ. 1997. N 3. С. 11).

8. Основанием для признания доказательства недопустимым является также нарушение предусмотренных законом условий и порядка проведения следственного или судебного действий как способов собирания доказательств. К нарушениям такого рода следует отнести: производство следственного действия в отсутствие одного или нескольких лиц, участие которых обязательно (производство обыска с одним понятым, допрос свидетеля в возрасте до 14 лет без участия педагога и т.п.); проведение следственного действия в ночное время, когда отсутствуют данные, указывающие на наличие обстоятельств, не терпящих отлагательства; несвоевременное разъяснение, неразъяснение или неправильное разъяснение участникам следственных и судебных действий их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия; применение технических средств без предупреждения об этом участника следственного действия; нарушение установленной законом последовательности проведения следственного действия (при первом допросе вместо выяснения у обвиняемого, признает ли он себя виновным, ему предлагается дать показания по существу предъявленного обвинения); нарушение установленного законом порядка ознакомления участников следственного действия с протоколом и внесения в него замечаний, дополнений и исправлений (ознакомление с частью протокола, отказ внести в него замечания, дополнения, исправления); нарушение установленного законом порядка составления протокола следственного действия; отсутствие в протоколе подписей кого-либо из участников следственного действия без соответствующей записи об этом.

Доказательства, полученные с нарушением установленных условий и порядка проведения следственных действий, в судебной практике признаются недопустимыми (БВС РФ. 1994. N 8. С. 4; 1995. N 6. С. 7; 1996. N 8. С. 10 - 11; 1998. N 2. С. 11).

9. Согласно закону недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. В соответствии с этим недопустимые доказательства нельзя использовать для принятия любых процессуальных решений по делу, в основе которых должны лежать доказательства (БВС РФ. 1998. N 1. С. 9 - 10).

10. К числу недопустимых доказательств комментируемая статья прямо относит показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные в суде (п. 1 ч. 2 комментируемой статьи). Данное положение нуждается в пояснениях, так как оно не соответствует не только требованиям допустимости, предъявляемым законом к доказательствам (см. ч. 1 ст. 74; п. 3 ч. 2 ст. 75; ч. 4 ст. 235 УПК), но и ряду принципов уголовного судопроизводства - законности, права подозреваемого и обвиняемого на защиту, свободы оценки доказательств, независимости судей и подчинения их только закону и др. Увязывание решения вопроса о качестве доказательства в зависимости от присутствия при проведении следственного действия защитника не основано на законе, поскольку он не устанавливает обязательного участия защитника при осуществлении всех допросов подозреваемого и обвиняемого. Более того, УПК допускает возможность проведения допросов и других следственных, равно как и судебных, действий вообще без участия защитника (см. п. 1 ч. 1 ст. 51, ст. 52 УПК). Следовательно, получение показаний обвиняемого (подозреваемого) на допросе, проведенном без участия защитника, отнюдь не всегда свидетельствует о допущенных процессуальных нарушениях при проведении этого следственного действия. Было бы опрометчиво и не совместимо с предусмотренным законом принципом свободы оценки доказательств (ст. 17, ч. 1 ст. 88 УПК) отсутствие защитника в указанных случаях автоматически рассматривать в качестве обстоятельства, предопределяющего безусловный вывод о недопустимости показаний обвиняемого (подозреваемого), если он их (показания) не подтвердил в суде. Кстати, не совместим с правилами свободной оценки доказательств и заключительный тезис п. 1 ч. 2 комментируемой статьи, ставящий судьбу доказательства в зависимость от признания обвиняемым ранее данного показания в суде (см. ст. 17, 77, ч. 1 ст. 88 УПК). Вывод о доброкачественности показаний обвиняемого можно сделать, сопоставив их с другими доказательствами и выяснив причины отсутствия защитника при проведении допроса обвиняемого (подозреваемого), наличие доброй воли на это обвиняемого и его способности свободно ее выразить. Тем самым можно также выяснить, не был ли отказ от защитника вынужденным. Таким образом, в рассматриваемом случае признание показаний обвиняемого (подозреваемого) недопустимыми является возможным, но не безусловным и обязательным во всех без исключения случаях.

Исследуя в каждом конкретном случае вопрос о причинах отсутствия защитника при допросе обвиняемого (подозреваемого), необходимо иметь в виду, что обвиняемый (подозреваемый) не обязан давать показания. Это всего лишь его право, которое нельзя рассматривать только как средство передачи информации, так как оно (это право) представляет собой важнейшую составляющую в системе процессуальных средств защиты его интересов. При этом закон гарантирует ему в каждом случае сделать выбор: реализовать это право лично или с помощью защитника. В то же время обвиняемый (подозреваемый) вправе, не согласовывая это с защитником, требовать его допроса. И следователь (дознаватель) не вправе отказать ему в этом, но должен разъяснить, что при допросе вправе присутствовать его защитник. И если обвиняемый (подозреваемый), не отказываясь от своего защитника, пожелает все же дать показания в его отсутствие, то и в этом ему не может быть отказано, хотя соответствующее отражение все это должно получить в протоколе допроса.

Избыточность п. 1 ч. 2 комментируемой статьи проявляется и в том, что признание указанных показаний недопустимыми влечет лишение их юридической силы, а следовательно, и признание юридической ничтожности всех совершенных в последующем следственных действий и принятых решений с использованием данных доказательств (включая и судебные решения на производство следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных и других переговоров и т.д.). В результате необходимо будет признавать недопустимыми все материалы предварительного расследования и решения судьи о назначении предварительного слушания и о назначении судебного заседания, с чем никак нельзя согласиться.

11. Требование п. 3 ч. 2 комментируемой статьи о недопустимости иных доказательств, полученных с нарушением УПК, означает распространение требования допустимости на все виды доказательств.

Решая вопрос о признании доказательства недопустимым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 комментируемой статьи, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение (см. п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1).

12. В случаях признания доказательств полученными с нарушением закона суд должен мотивировать свое решение об исключении их из совокупности доказательств по делу, указав, в чем выразилось нарушение закона (БВС РФ. 1996. N 7. С. 3).

13. О праве стороны заявить в судебном разбирательстве ходатайство о признании исключенного доказательства допустимым см. ст. 235 и коммент. к ней.

Следующий комментарий к статье 75 УПК РФ

Если у вас есть вопросы по ст. 75 УПК, вы можете получить консультацию юриста.

1. Часть 1 ст. 75 УПК воспроизводит и детализирует ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 7 УПК (см. комментарий). Недопустимость доказательства, т.е. отсутствие у него требуемой законом процессуальной формы, лишает какого-либо значения содержащиеся в нем сведения.

Отсутствие у недопустимых доказательств юридической силы означает, что они не могут служить основой для принятия процессуальных решений.

2. Часть 2 ст. 75 дает открытый перечень оснований признания доказательств недопустимыми. При этом законодатель особо выделяет два таких основания.

Первое из них касается показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства в отсутствие защитника и не подтвержденных подозреваемым, обвиняемым в суде. Признание такого рода показаний недопустимыми доказательствами существенно усиливает гарантии права на защиту, а также служит противодействием возможному стремлению лиц, ведущих расследование, применить незаконные методы для получения признания.

Второе основание признания доказательства недопустимым касается показаний потерпевшего и показаний свидетеля (см. комментарий к ст. ст. 78 и 79 УПК).

3. Пункт 3 ч. 2 ст. 75 относит к недопустимым, помимо указанных в п. 1 ч. 2 и п. 2 ч. 2, любое иное доказательство, полученное с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Вместе с тем некоторые из таких нарушений, влекущих недопустимость полученных доказательств, специально указываются в ряде статей УПК, что способствует их предотвращению. Так, ч. 4 ст. 164 подчеркивает недопустимость при производстве следственных действий применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (см. комментарий к ст. 164 УПК).

Безусловно, недопустимыми являются доказательства, полученные после возвращения уголовного дела прокурору со стадии предварительного слушания, поскольку основания такого возвращения не связаны с доказательственной базой обвинения.

Между тем формулировка ч. 5 ст. 237 УПК может привести к выводу, что в течение 5 суток, предоставленных судом прокурору для устранения препятствий рассмотрения дела, возможно проведение каких-либо следственных действий, направленных на получение доказательств. Такое толкование представляется неправильным, поскольку все основания возвращения дела прокурору (ч. 1 ст. 237 УПК) не связаны с необходимостью проведения такого рода действий.

На недопустимость возвращения судом уголовного дела прокурору для восполнения неполноты произведенного дознания или предварительного следствия указывается и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". Поскольку восполнение неполноты расследования может осуществляться только посредством получения новых доказательств, то направленные на их получение следственные действия противоречат закону, а сведения, добытые таким путем, не могут служить доказательствами по делу.

4. Поскольку решение вопроса о допустимости доказательства предполагает установление факта нарушения закона, то в зависимости от характера и объема имеющейся по делу информации вывод о допустимости или недопустимости доказательства может изменяться. При этом бремя доказывания законности получения доказательства лежит на стороне обвинения (см. комментарий к ст. 14 УПК). Если доказательство получено путем производства следственных действий, указанных в ч. 5 ст. 165 УПК, то оно обретает свойство допустимости лишь после вынесения судом постановления о законности таких действий (см. комментарий к ст. 165 УПК).

5. Последствия признания доказательства недопустимым для выяснения обстоятельств дела могут быть восполнимыми и невосполнимыми. Восполнить образовавшийся пробел в доказательственной информации возможно тогда, когда процессуальное действие, служившее средством получения доказательства, можно провести повторно, а полученные при его помощи сведения будут аналогичны имевшимся ранее. В противном случае сведения, содержавшиеся в доказательстве, которое признано недопустимым, юридически перестают существовать.

Необходимо иметь в виду, что ряд следственных действий невозможно провести повторно в силу самой их природы. Так, повторное предъявление для опознания всегда порождает неустранимое сомнение в достоверности его результатов, поскольку опознающий уже может располагать сведениями, исключающими объективность его показаний (см. комментарий к ст. 193 УПК).

6. Закон не предусматривает процедуры изъятия из материалов дела протокола следственного действия, результаты которого признаны недопустимым доказательством. И это вполне понятно, поскольку помимо того, что решение о недопустимости доказательства может быть изменено на последующих этапах производства по делу, все процессуальные действия суда, прокурора, следователя и дознавателя должны быть зафиксированы и доступны проверке и контролю (см. комментарий к ст. 87 УПК).

Как указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1, "при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству сторон вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым".